Türkiye Hukuk sistemi Rekabet Hukuk’una yeni alışmaktayken E-Ticaret furyasının, Private Label’in yaygınlaşmasının ardından E-Ticaret ekosistemindeki rekabet kavramı ile karşı karşıya kaldı. Bu yazımızda Rekabet Hukuk’u ile E-Ticaret Hukuk’unun birleşenlerini, hangi başlıklarda karşı karşıya kaldıklarını, basit yanılgıları ve emsal kararları ele alacağız.

Tanımlar

Rekabet Kurumu, Rekabet Hukuk’unu “mal ve hizmet piyasalarında rekabetin korunması amacına yönelik olarak oluşturulan kurallar üzerine inşa edilmiş bir hukuk dalıdır. Mal veya hizmet piyasalarında iktisadi faaliyet gösteren teşebbüslerin eylem ve işlemlerini konu alan bu kurallar genel olarak üç başlık altında yer almaktadır. Bu çerçevede rekabet kuralları teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayan anlaşma, karar ve uyumlu eylemler ile pazarında hakim durumda olan teşebbüslerin bu durumlarını kötüye kullanmalarını yasaklamakta, belirli eşiklerin üzerindeki birleşme ve devralmaları ise kontrole tabi tutmaktadır.” Şeklinde tanımlamaktadır. E-Ticaret Hukuk’unun tanımını ise, Dünya’nın en büyük pazaryerlerinden olan Amazon’un tanımı ile, “sanal ortam aracılığıyla yapılacak tüm alışveriş ve hizmetler için uyulması önem arz eden kuralları temsil eden kurallar bütünüdür.” şeklinde yapabiliriz.

Pazaryerinin bilinen tanımı ise, geleneksel ticarette de varlığını sürdüren; alıcı, satıcı ve pazaryeri yöneticisi taraflarını bir araya getiren, e-ticareti pratikleştiren online alışveriş platformlarına (online pazaryerleri) verilen isimdir. Demirören – Doğan Devralması ve Pazar Paylarına Karşı Farklı Bir Bakış Açısı
Pazaryerlerindeki rekabeti diğer satış kanallarındaki rekabet ile ayrıştırmak mümkün müdür?
E-Ticaret’teki hakimiyeti nasıl belirleyeceğiz?
Herhangi bir rekabet soruşturmasında savunmalar çeşitlilik gösterse de, temel savunma mantığı, marketi olduğundan büyük göstermeye çalışmak, soruşturma konusu hususun ise hakimiyetin, ilişiğin daha az olduğu bir markete sokmak olduğu bilinen genel prensiptir.
Bu savunmalar karşımıza, yukarıda Rekabet Kurumunun genel prensiplerde yer vermiş olduğu, birleşme ve devralmalarda, hakim durumun kötüye kullanılmasında, hakim olmadığını kanıtlamak için ve yine payları büyük oyuncular arasındaki uyumlu davranışlarda piyasaya yön verilmediğine dair hacim daraltmak için karşılaşılmaktadır.
Her ne kadar bu yöntem en çok başvurulan savunma olsa da bazı durumlarda bu şekilde savunma vermek pek mümkün olmayacaktır. Bunun en güzel örneğini ise, yakın tarihte gerçekleşen Demirören – Doğan devralması oluşturacaktır. Keza Rekabet Kurumu dahi bu hususu, “Ülkemizde en fazla ziyaret edilen 20 haber sitesi içerisinde Doğan Grubu bünyesinde olan (hürriyet.com, cnnturk.com, fanatik.com ve posta.com) dört adet internet sitesi varken Demirören Medya’dan ise milliyet.com.tr her iki dönemde de ikinci sırada yer alan çevrimiçi haber sitesi olarak yer almaktadır.
(115) İlk bakışta, en fazla ziyaret edilen ikinci haber sitesinin (milliyet.com.tr) en fazla ziyaret edilen birinci haber sitesi (hurriyet.com.tr) ile birlikte en fazla ziyaret edilen 20 haber sitesi arasında yer bulan cnnturk.com.tr, fanatik.com.tr ve posta.com.tr sitelerini de işlem kapsamında devralması rekabetçi bir takım endişeleri tetiklemektedir” şeklinde belirtmiştir.
O halde bu metin bizlere şu hususu ortaya koyacaktır: Nasıl olur da, devralma sonucunda çoğu metrik açısından ilk 10 içerisinde toplam 4 tane kuruluşa (ilk iki sıra dahil olmak üzere) sahip olunacak bir işlemin hukukiliğine karar verilmiştir?
Burada Rekabet Kurumu nun cevabı, yukarıda belirttiğimiz alıntının devamı olan “Bununla birlikte, devralma işleminin pazar payları ve yoğunlaşmalar üzerindeki etkilerini daha doğru analiz edebilmek kullanıcı sayısı veya sayfa gösteriminden ziyade reklam gelirleri üzerinden bir kıyaslama yapmayı gerektirmektedir. Zira dosya kapsamında yapılan incelemeler, bazı internet haber sitelerinin en çok ziyaret edilen siteler arasında yer almalarına karşılık bu alanda elde ettikleri reklam gelirlerinin düşük olduğunu ortaya koymuştur. Bu nedenle çevrimiçi haber sitelerinin elde ettikleri reklam gelirleri üzerinden pazar payını hesaplamak daha isabetli sonuç verecektir” metni devreye girmektedir. Buna göre devralmalarda Pazar payından ziyade oluşturulan gelirin payının önemine dikkat çeken Rekabet Kurumu esasında Tekellik incelemesine en basit yöntem ile “para” açısından ele almıştır.
E-Ticaret’te Pazarın Tanımı
Yukarıda belirttiğimiz hususun E-Ticaret ile alakası okurlarımızın aklında oluşabilecek makul bir soru olarak karşılanmaktadır. Bu yazıdaki hedef E-Ticaret pazarının diğer pazarlardan ayrıştırılarak, hacmin en çok sirkülasyon sağladığı pazaryerlerinin ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulması düşüncesinin daha iyi anlaşılması şeklinde vereceğimiz tek cümlelik cevabın biraz da olsa aydınlatacağını düşünmekteyim. Başa dönecek olursak, Pazar, tüm ticaret hacminin döndüğü ve tüm sektörlerin bir olduğu büyük bir kavramdır. Lakin Rekabet’in tüm Pazar genelinde değil, yüksek hacmin sirkülasyon sağladığı, daraltılmış pazarlarda da ele alınması gerekmektedir.
Bu kapsamda konumuz bazında somutlaştıracak olursak; X adında, tanınmış fiziki ve dijital perakende faaliyetlerini sürdüren bir markanın davranışları, tüm platformları birleştirip mi incelemek gerekir yoksa ayrıştırarak mı incelemek gerekir sorusuna yanıt aramaktayız.
Daha da ötesinde E-Ticaret’i WWW (World Wide Network) olarak mı ele almalıyız yoksa, E-Ticaret Pazaryerleri olarak baz almalıyız?
Biz rekabete aykırı hareketler incelenirken, daraltılarak hacimin yüksek olduğu yerlerin içerisinde de incelenmesi gerektiğini savunmaktayız.
Örnek: Kozmetik Sektörü, 2023 itibariyle 800 Milyar TL’lik işlem hacmine sahip E-Ticaret Pazarında, E-ticaret Pazaryerleri içerisinde hacmin en yüksek olduğu 2. Sektördür. T Pazar yeri, Türkiye içerisindeki pazaryerleri içerisinde kozmetik sektörünün %57,8’ini oluşturmaktadır. X markası A firmasına ait tanınmış, marketlerde dahi bulacağınız geniş bir satış zincirine haiz bir kozmetik markasıdır. Y markası ise, B firmasına ait başka bir kozmetik firmasıdır. A firması Y markasını devralmak istemektedir.
Soru: Devralmanın hukukiliğini tartışınız.
Twist: Y markası sadece T pazaryerinde faaliyet gösteren ancak T pazaryerinde en yüksek 6. işlem hacmine sahiptir.
1997/1 sayılı Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 4. Maddesi ilgili ürün ve coğrafi pazarın tanımını düzenler. Bu tanıma göre “İlgili ürün pazarının tespitinde, birleşme veya devralma konusu olan mal veya hizmetlerle, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan Pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilir.” “teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler” olarak tanımlanır.
İlgili ürün pazarı veya coğrafi pazarın, E-Ticaret’teki tanımına ele aldığımız konsepte yönelik olarak ne yazık ki Türkiye literatüründe yapmış olduğumuz araştırmalarda karşılaşılmamıştır. Lakin Ekonomik Kalkınma ve İş Birliği Örgütü (OECD) bünyesinde yayınlanmış olan bir çalışmada bu hususa yönelik şu şekilde belirtilmiştir;
“The result of a market definition exercise can have fundamental implications on the products and, hence, on the types of business models that are considered as competing in the same market. For instance, a narrow definition of a market for services delivered through an online intermediation platform might suggest that platforms only compete with other platforms providing comparable services – that is, Amazon competes with Ebay, Booking.com with Expedia, etc. In comparison, a broad market definition might imply that for certain services the market extends beyond e-commerce intermediation and includes also the direct provision of underlying services – as for example might be the case for ride-sourcing platforms that allegedly compete with taxi services providers (Box 5). A broader consideration when engaging in market definition, to which no definitive answer yet exists, is the extent to which online retailers compete with traditional brick-and-mortar sellers of the same product (Mandrescu, 2017). As Friederiszick & Glowicka (2016) argue, in practice the extent to which offline and online retail channels are substitutable requires a case-by-case analysis, depending upon consumer preferences, product characteristics, and technological and business innovation. The fact that many traditional retailers today maintain an online presence illustrates well this tension: does it make sense to argue that the same product, being sold by the same retailer, generally at the same price, sits in a different product market depending upon whether the customer opts to complete the transaction online or in-store?”
Görüleceği üzere, pazarın tanımında doğal olarak dardan genişe doğru çeşitli tanımlamalar verilmiştir. Burada E-Ticaret konseptinin hukuk içerisinde oturmasının etkisini bu tanımlamaların hangisinin hangi durumlarda ortaya çıkması gerektiğini gösterecektir.
E-Ticaretin Nev-i Şahsına Münhasır Konseptinin Hukuk Etkisi
Tarafımız bu yazıda, Pazaryerinde yer alan belirli sektördeki farklı markaların rekabetine ilişkin durumu tartışmaktadır. Kozmetik sektörü E-Ticaret Pazar payında yer aldığı miktar yukarıda belirtilmiştir. Böylesine büyüklükteki bir sektörün bir Pazar yerinde yoğunluk gösterdiği hususu da yine belirtilmiştir. Buna göre sektörün E-Ticaret alanında bir pazaryerinde konsolide olması

Ülkemizde en fazla ziyaret edilen 20 haber sitesi içerisinde Doğan Grubu bünyesinde olan (hürriyet.com, cnnturk.com, fanatik.com ve posta.com) dört adet internet sitesi varken Demirören Medya’dan ise milliyet.com.tr her iki dönemde de ikinci sırada yer alan çevrimiçi haber sitesi olarak yer almaktadır. (115) İlk bakışta, en fazla ziyaret edilen ikinci haber sitesinin (milliyet.com.tr) en fazla ziyaret edilen birinci haber sitesi (hurriyet.com.tr) ile birlikte en fazla ziyaret edilen 20 haber sitesi arasında yer bulan cnnturk.com.tr, fanatik.com.tr ve posta.com.tr sitelerini de işlem kapsamında devralması rekabetçi bir takım endişeleri tetiklemektedir. Yapılan hesaplamalar, olası devir sonrası Demirören Grubu’nda faaliyet göstermesi beklenen söz konusu beş internet haber sitesinin (hürriyet, milliyet, cnnturk, posta ve fanatik gazeteleri internet siteleri) kullanıcı sayıları, en fazla ziyaret edilen 20 haber sitesi toplam kullanıcılarının 2017 yılı için ortalama %(…..)’ine, 2018 Ocak dönemi itibarıyla da %(…..)’una tekabül etmektedir. (116) Bununla birlikte, devralma işleminin pazar payları ve yoğunlaşmalar üzerindeki etkilerini daha doğru analiz edebilmek kullanıcı sayısı veya sayfa gösteriminden ziyade reklam gelirleri üzerinden bir kıyaslama yapmayı gerektirmektedir. Zira dosya kapsamında yapılan incelemeler, bazı internet haber sitelerinin en çok ziyaret edilen siteler arasında yer almalarına karşılık bu alanda elde ettikleri reklam gelirlerinin düşük olduğunu ortaya koymuştur. Bu nedenle çevrimiçi haber sitelerinin elde ettikleri reklam gelirleri üzerinden pazar payını hesaplamak daha isabetli sonuç verecektir