AB Hukuku Temel Prensipleri

Avrupa Birliği ile üye ülkeler arasındaki hukuk ilişkisinin, deyim yerindeyse, kanunlar hiyerarşisini incelemek ve anlayabilmek için, AB hukuku şeklinde tabir ettiğimiz müesseseye hâkim olan ilkelerin anlaşılması gerekmektedir.

Bu kapsamda, yazıda üç temel ilke olan yetkilendirme ilkesi, ikincillik ilkesi ve orantılılık ilkesi incelenecektir.

Yetkilendirme İlkesi

Yetkilendirme ilkesi, Avrupa Birliği Antlaşması’nın (Treaty on European Union, TEU) 5. maddesinde düzenleme bulmuştur. Bu düzenlemeler aşağıdaki şekilde belirtilmiştir:

1. Birliğin yetkilerinin sınırları, yetkilendirilme ilkesine tabidir. Birlik yetkilerinin kullanılması, katmanlı yetki ve orantılılık ilkelerine tabidir.
2. Yetkilendirilme ilkesi gereğince Birlik, Antlaşmalar’da belirlenen hedeflere ulaşmak için, ancak üye devletler tarafından Antlaşmalar’da kendisine verilen yetkilerin sınırları dahilinde hareket eder. Antlaşmalar’da Birliğe verilmemiş yetkiler üye devletlere aittir.
3. Katmanlı yetki ilkesi gereğince, Birlik, münhasır yetkisine girmeyen alanlarda, sadece, öngörülen eylemin amaçlarının üye devletler tarafından merkezi düzeyde veya bölgesel ve yerel düzeyde yeterli biçimde gerçekleştirilemeyeceği ve fakat söz konusu eylemin boyutu ya da etkileri itibarıyla Birlik düzeyinde daha iyi gerçekleştirilebileceği durumlarda harekete geçer. Birlik kurumları, katmanlı yetki ilkesini, Katmanlı Yetki ve Orantılılık İlkelerinin Uygulanmasına Dair Protokol’e uygun olarak uygularlar. Ulusal parlamentolar, katmanlı yetki ilkesine uyulmasını bu Protokol’de belirlenen usule uygun olarak sağlarlar.

Üye ülkeler, egemenlik güçlerinin bir kısmını Birliğe devrederek belirli alanlardaki haklarını kısıtlamakta ve bu suretle Birliği yetkilendirmektedir; Birlik de kendisine verilen bu yetkiler dâhilinde hareket etmektedir. Söz konusu devrin mevcut olmaması hâlinde Birliğin yetkisi olmayacaktır. Devredilen bu yetkileri sağlayan antlaşmalar, ilkenin hukuki temelini oluşturmaktadır. Bu antlaşmalar ile birlikte, hangi alanlarda kimin düzenleme yapabileceği belirlenecektir.

Lakin uzun bir süreç boyunca Birlik ve üye ülkelerin güçleri arasındaki sınır antlaşmalar tarafından çizilmemişti. Bu sınırın çizimi mahkemelere, Divan’a bırakılmıştı. Lizbon Antlaşması ile birlikte ilk defa bu yetkiler münhasır, ortak (paylaşılan) veya destekleyici olmak üzere sınıflandırılarak kanunlaştırıldı. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (TFEU) 3. maddesinde Birliğin münhasır yetkileri düzenlenmektedir. Bu alanlarda sadece Birlik bağlayıcı düzenlemeler ile birlikte fiillerde bulunabilecektir. Buna örnek olarak gümrük birliği gösterilebilir.

Kültür ve turizm gibi AB’nin destekleyici konumda olduğu hususlarda genellikle yetkiler üye ülkelerde bulunmaktadır. AB bu alanlarda üye ülkelerin hukuklarını değiştiremeyecek, lakin destekleyici, koordine edici veya tamamlayıcı bir rol üstlenebilecektir (TFEU m. 2/5). Buna karşılık, iç pazar, çevre ve tüketicinin korunması gibi ortak (paylaşılan) yetki alanlarında Birlik yetkilerini kullanıp kanunlaştırdığında, üye ülkeler kendi yetkilerini ancak Birliğin yetkisini kullanmadığı ölçüde kullanabilmektedir (TFEU m. 2/2). Bu durum, üye ülkelerin yetkilerinin önceden alınması (preemption) durumudur.

Antlaşmalar ile Birliğe bahşedilmiş yetkiler haricindeki hususlarda yetki üye ülkelere aittir. Ancak üye ülkelerin bu alanlardaki egemenliği de mutlak değildir; üye ülkeler kendilerinde kalan yetkileri de AB hukukuna, özellikle temel serbestilere uygun şekilde kullanmak zorundadır. Aşağıda orantılılık ilkesi başlığı altında ele alınan Dirextra davası da buna bir örnektir. Birliğin bazı yetkileri geniş ve genel terimlerle düzenlenerek “yatay yetkiler” olarak nitelendirilen kurum ortaya çıkmaktadır. Bu yatay yetkilere en güzel örnek olarak TFEU’nun 114. maddesi gösterilebilir. İlgili madde ile birlikte Birliğe, iç pazarın kurulması ve işleyişine yönelik düzenleme yapma gücü verilmiştir. Burada öngörülebileceği üzere, iç pazarın düzenlenmesi oldukça geniş olabileceği ve diğer birçok alana dokunabileceği için yetkilerin ayırt edilmesi konusunda zorluk çıkması oldukça mümkün olacaktır.

Somutlaştırmak gerekirse, Birlik tarafından İsveç snusu gibi ağız yoluyla kullanılan (içilmeye veya çiğnenmeye yönelik olmayan) tütün ürünlerinin piyasaya sürülmesini yasaklayan bir düzenleme getirildi. Bunun üzerine, bir snus üreticisi olan Swedish Match, söz konusu düzenlemenin iç pazara değil kamu sağlığı alanına ilişkin olduğunu iddia ederek düzenlemenin hukuka aykırılığını ve Birliğin yetkisizliğini ileri sürdü. Bu yasağın ilk kez getirildiği 1992 yılında bazı ülkeler çoktan snus satımına yönelik millî düzenlemeler çıkarmışken, diğer ülkeler ise bu konudaki düzenlemeyi tartışmaktaydı. Bu durumun sonucu olarak millî tütün pazarlarında farklılıklar meydana geldi ve bu farklılıklar piyasalar arasında haksızlığa ve zorluklara yol açmaktaydı. Böylesi engellerin ortaya çıkmasını önlemek ve tütün ürünleri pazarının genel olarak işleyişini sağlamak için ortak kuralların oluşturulması gerekmekteydi. Avrupa Adalet Divanı, kamu sağlığının korunması düzenlemede belirleyici bir etken olsa da düzenlemenin iç pazarın işleyişine yönelik olduğunu belirleyerek, o tarihte yürürlükte olan Avrupa Topluluğu’nu Kuran Antlaşma’nın 95. maddesinin (bugünkü TFEU’nun 114. maddesi) hukuki temel olarak alınabileceğini belirtmiştir.¹ Görüldüğü üzere, söz konusu düzenleme açık bir şekilde kamu sağlığı alanını da etkilese de, iç pazara ilişkin yatay yetki sonucunda Birliğin yetkisinin bulunduğu Divan tarafından tespit edilmiştir. Özetle, böyle gerekçelendirmeler sayesinde Birlik, tartışmalı düzenlemelerini hukukiliğe kavuşturmaktadır.

İkincillik İlkesi

Yetkilendirme ilkesi her ne kadar Birliğe açık ve net yetkiler veriyor gibi gözükse de özünde oldukça açık uçlu ve muğlak bir ilkedir. Burada da, yukarıda alıntılanan Türkçe çeviride “katmanlı yetki ilkesi” olarak karşılanan ikincillik (subsidiarity) ilkesi rol oynamaya başlamaktadır. Buradaki husus, belirli bir alanda aksiyonda bulunulmasına yetkinin olup olmaması değil, hangi seviyede bir aksiyonun en efektif olacağıdır. İkincillik ilkesi, söz konusu düzenlemenin üye ülkelerin kendileri tarafından yapılmasının daha efektif olacağının değerlendirilmesi hâlinde Birliğin düzenleme yapmasını engellemektedir. Böylelikle Birliğin devreye girmesini gerektirecek bir durum olmadığı sürece, varsayılan aktör üye ülkeler olacaktır. Uygulamada ise Avrupa mahkemeleri, AB bazında alınacak herhangi bir düzenlemeye, antlaşmalar ile bağlantısı kurulabildiği takdirde engel olmamakta; ikincillik ilkesine uygunluğu denetlemekle birlikte bu denetimi oldukça sınırlı tutmaktadır.² Yukarıdaki örnekte görüldüğü üzere, teklif edilen bir düzenlemenin hukuki temelini birden fazla yetkilendirme oluşturabilecektir. Düzenlemenin hangi alana girdiği veya hangi temeli esas alacağı, düzenlemede belirtilen esas amaca göre belirlenmektedir. Amaç kamu sağlığını korumak ise, bu düzenlemeyi muhtemelen Birlik yerine üye ülkeler yapacaktır. Lakin söz konusu amaç iç pazarın işleyişini düzenlemek ise, düzenleme tüm üye ülkelerin hukukunu uyumlu hâle getireceği için Birlik seviyesinde yapılacaktır. Sonuç olarak, Birliğin herhangi bir düzenlemesinin yetkilendirme ilkesini veya ikincillik ilkesini ihlal ettiği iddia edildiğinde, Birliğin yetkileri oldukça geniş olduğu için bu iddialar neredeyse hiçbir zaman başarılı olmamaktadır. Peki bu durumlarda hangi dayanak üzerine iptal istenebilecektir? Daha başarılı olan yöntem, tam yetkisizlik iddiasından ziyade, mevcut düzenlemenin hukuki temeline değil içeriğine, yani maddi hukuka uygunluğuna itiraz etmektir. Bunlar ise düzenlemenin orantılılık ilkesine, ayrımcılık yasağına, yasallığa ve temel insan haklarına uygunluğu hususlarındaki itirazlar olacaktır.

Orantılılık İlkesi

Orantılılık ilkesi, bir gücün uygulanmasındaki yasallığın hedeflenen amaca uygunluğunu ve aynı zamanda diğer korunması gereken amaçların zarar görüp görmediğini değerlendirmede kullanılmaktadır. Bu çıkarların dengelenmesinde belirli bir model kullanılmaktadır. Bu model Alman anayasa hukukundan alınmış ve AB hukukunun tüm alanlarında kullanılmıştır. Hukukun belirli alanlarına göre orantılılık ölçümleri değişiklik göstermektedir. Orantılılık denetimi; iş hukuku, dört özgürlük (Free movement of goods, free movement of capital, freedom to establish and provide services, free movement of persons), temel insan hakları ve bunun gibi millî düzenlemelerin AB hukuku ışığında yapılması gereken alanlarda uygulanmaktadır. Değerlendirmenin açık olması için orantılılık testi, üç şahsına münhasır adımdan oluşmaktadır. Bu adımlar yalnızca açıklık sağlamakla kalmayıp, hâkimleri kararlarını gerekçelendirmeye zorladığı için aynı zamanda bir otokontrol de sağlamaktadır.

1. Adım: Alınan önlemin uygun olup olmamasıdır. Bu adımda, alınan tedbir ile hedeflenen amaç arasında illiyet bağı aranmaktadır. Bu adım, alınan tedbirin keyfîliğini engellemektedir. Adalet Divanı, ilgili millî otoriteye takdir marjı bırakarak açık bir hata olup olmadığına bakmaktadır. Dirextra davası, tedbirin uygunluğu ve gerekliliği hususunda bir örnek teşkil edebilecektir.³ Davada özetle, İtalya’nın Puglia Bölgesi, çıkardığı bölgesel kanunla, Avrupa Sosyal Fonu tarafından eş finanse edilen ve master seviyesinde lisansüstü eğitim alacak öğrencilere verilecek burslar öngörmüştü. Öğrencinin kayıt olacağı kurum İtalyan hukukunca tanınan bir üniversite veya onaylı master programı düzenleyen bir kurum değilse, burs ancak bu kurumun burs ilanından önceki 10 yıl boyunca kesintisiz olarak lisansüstü eğitim vermiş olması şartıyla verilebiliyordu. Bu durumda, söz konusu şartı karşılamayan kurumların, diğer üye ülkelerde yerleşik olanlar da dâhil olmak üzere, burs alan öğrencilere hizmet sunma imkânından yoksun kalacağı ve böylece AB’de hizmet sunma serbestisinin (freedom to provide services) kısıtlanacağı düşünüldü. Divan, bu şartın TFEU’nun 56. maddesinde düzenlenen hizmet sunma serbestisine bir kısıtlama teşkil edebileceğini kabul etti. Bununla birlikte Divan, burs verilen lisansüstü eğitimin kaliteli olmasını güvence altına alarak master seviyesinde eğitim gören kişilerin öğrenimleri bittikten sonra iş gücü piyasasına daha rahat erişmelerini amaçlayan bu tedbiri, eğitim kurumlarından asgari bir tecrübe aranmasının bu amaca ulaşmaya elverişli olduğu gerekçesiyle uygun buldu.
2. Adım: Alınan önlemin gerekli olup olmamasıdır. Buradaki soru şudur: Alınan tedbir, hedeflenen hukuki amaca ulaşmak için gerekli olanın ötesine gitmekte midir? Daha az kısıtlama ile amaca ulaşılabilir mi? Esas dengelemenin sağlandığı mekanizma burasıdır. Dirextra davası örneğine devam edersek, Divan, 10 yıl şartının yalnızca İtalyan hukukunca tanınan üniversiteler ve onaylı master programı düzenleyen kurumlar dışında kalan kurumlara uygulandığını, öğrencilerin bu üniversitelere ve kurumlara kayıt olarak da burstan yararlanabildiğini vurgulamaktaydı. Divan’a göre, kamu otoritesinin denetimi ve programın resmî onayı bulunmadığında, bu kurumların verdiği eğitimin de aynı kalitede olduğu karinesini destekleyecek yeterli sürede bir tecrübe aranması aşırı değildi; üniversitelerin İtalyan hukukuna göre tanınması ve master programlarının onaylanması için gereken süre dikkate alındığında 10 yıllık süre de fazla görülmedi. Bu nedenle Divan, şartın amaca ulaşmak için gerekli olanın ötesine gitmediğini ve TFEU’nun 56. maddesinin bu tür bir düzenlemeye engel olmadığını belirtti.
3. Adım: Çıkarların tartılmasıdır. İkinci adımla genellikle çakışsa da bu adım, söz konusu tedbirin düzenlemenin mantığı çerçevesinde tartılarak sonucunun açık bir şekilde uygun olup olmayacağı ile ilgilenmektedir.

Orantılılık ilkesi, AB hukukunun her alanında uygulanmaktadır. Hatta TEU’nun 5. maddesi, AB’nin yetkisini kullandığında orantılılık ilkesine uygun kalmasını mecbur kılmaktadır.

Sonuç

Görüldüğü üzere, TEU’nun 5. maddesi uyarınca Birlik yetkilerinin sınırlarını yetkilendirme ilkesi, bu yetkilerin kullanılmasını ise ikincillik ve orantılılık ilkeleri belirlemektedir. Bu üç ilke birbirini tamamlayan bir sıra izlemektedir: Yetkilendirme ilkesi Birliğin belirli bir alanda harekete geçme yetkisinin bulunup bulunmadığını, ikincillik ilkesi münhasır yetki alanları dışında bu yetkinin Birlik düzeyinde mi yoksa üye ülkeler düzeyinde mi kullanılması gerektiğini, orantılılık ilkesi ise Birlik eyleminin içerik ve şekil bakımından amaca ulaşmak için gerekli olanı aşıp aşmadığını ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, Birlik yetkilerinin, özellikle iç pazara ilişkin yatay yetkinin geniş yorumlanması ve ikincillik denetiminin sınırlı tutulması nedeniyle ilk iki ilkeye dayanan itirazlar uygulamada nadiren sonuç doğurmaktadır. Bu nedenle, AB işlemlerinin hukuka uygunluğunun tartışılmasında orantılılık ilkesinin ve işlemin içeriğine ilişkin diğer ölçütlerin daha belirleyici bir rol oynadığı kanaatindeyiz; orantılılık ilkesi, Dirextra davasında görüldüğü üzere, temel serbestileri kısıtlayan millî düzenlemelerin değerlendirilmesinde de aynı işlevi görmektedir.

Dipnotlar

1. Adalet Divanı, C-210/03, Swedish Match, 14.12.2004, ECLI:EU:C:2004:802, prg. 27-45. ↩

2. Adalet Divanı, C-547/14, Philip Morris Brands ve diğerleri, 04.05.2016, ECLI:EU:C:2016:325, prg. 215-228. Divan bu kararda, ikincillik ilkesinin esasa ilişkin denetiminde, AB yasa koyucusunun ayrıntılı bir gerekçeye dayanarak amacın Birlik düzeyinde daha iyi gerçekleştirilebileceğini değerlendirmekte haklı olup olmadığını incelediğini belirtmiştir (prg. 218). ↩

3. Adalet Divanı, C-523/12, Dirextra Alta Formazione, 12.12.2013, ECLI:EU:C:2013:831. ↩