E-Ticaret ve Rekabet Hukukuna, Pazaryerlerini Bir İç Rekabet Ortamı Olarak Ele Almak

Türkiye hukuk sistemi rekabet hukukuna yeni alışmaktayken e-ticaret furyasının ve private label (kendi markalı ürün) uygulamalarının yaygınlaşmasının ardından e-ticaret ekosistemindeki rekabet kavramı ile karşı karşıya kaldı. Bu yazımızda rekabet hukuku ile e-ticaret hukukunun bileşenlerini, hangi başlıklarda karşı karşıya kaldıklarını, pazar payının ölçülmesinde düşülebilecek yanılgıları ve bu konuda yol gösterici bir emsal kararı ele alacak, tespitlerimizi bir örnek üzerinden sonuca bağlayacağız.

1. Tanımlar

Rekabet Kurumu rekabet hukukunu, “mal ve hizmet piyasalarında rekabetin korunması amacına yönelik olarak oluşturulan kurallar üzerine inşa edilmiş bir hukuk dalıdır. Mal veya hizmet piyasalarında iktisadi faaliyet gösteren teşebbüslerin eylem ve işlemlerini konu alan bu kurallar genel olarak üç başlık altında yer almaktadır. Bu çerçevede rekabet kuralları teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayan anlaşma, karar ve uyumlu eylemler ile pazarında hâkim durumda olan teşebbüslerin bu durumlarını kötüye kullanmalarını yasaklamakta, belirli eşiklerin üzerindeki birleşme ve devralmaları ise kontrole tabi tutmaktadır.”¹ şeklinde tanımlamaktadır.

E-ticaret hukukunun tanımını ise dünyanın en büyük pazaryerlerinden olan Amazon’un tanımıyla “sanal ortam aracılığıyla yapılacak tüm alışveriş ve hizmetler için uyulması önem arz eden kuralları temsil eden kurallar bütünüdür.”² şeklinde yapabiliriz.

Pazaryeri ise geleneksel ticarette de varlığını sürdüren bir kavram olmakla birlikte, bugün bilinen tanımıyla alıcı, satıcı ve pazaryeri yöneticisi taraflarını bir araya getiren, e-ticareti pratikleştiren online alışveriş platformlarına (online pazaryerleri) verilen isimdir. 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun da 7416 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle elektronik ticaret pazar yerini, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcının aracılık hizmetlerini sunduğu elektronik ticaret ortamı olarak tanımlamaktadır.³

2. Demirören – Doğan Devralması ve Pazar Paylarına Karşı Farklı Bir Bakış Açısı

Pazaryerlerindeki rekabeti diğer satış kanallarındaki rekabet ile ayrıştırmak mümkün müdür?

E-ticarette hâkimiyeti nasıl belirleyeceğiz?

Herhangi bir rekabet incelemesinde veya soruşturmasında savunmalar çeşitlilik gösterse de temel savunma mantığının, pazarı olduğundan büyük göstermeye çalışmak, inceleme konusu hususu ise hâkimiyetin ve ilişiğin daha az olduğu bir pazara sokmak olduğu, bilinen genel bir prensiptir. Bu savunmalarla, yukarıda Rekabet Kurumunun genel prensipler arasında yer verdiği başlıkların tamamında karşılaşılmaktadır: birleşme ve devralmalarda; hâkim durumun kötüye kullanılmasında hâkim durumda olunmadığını kanıtlamak için; payları büyük oyuncular arasındaki uyumlu eylemlerde ise piyasaya yön verilmediğini göstermek üzere pazar paylarını küçük göstermek için.

Her ne kadar bu yöntem en çok başvurulan savunma olsa da bazı durumlarda tarafların pazardaki konumu nedeniyle bu şekilde savunma vermek ilk bakışta pek mümkün görünmeyecek; sonucu ise pazar payının hangi ölçüte ve hangi pazara göre hesaplandığı belirleyecektir. Bunun en güzel örneğini ise 2018 yılında gerçekleşen Demirören – Doğan devralması oluşturmaktadır. Nitekim Rekabet Kurulu dahi bu hususu,

“Ülkemizde en fazla ziyaret edilen 20 haber sitesi içerisinde Doğan Grubu bünyesinde olan (hürriyet.com, cnnturk.com, fanatik.com ve posta.com) dört adet internet sitesi varken Demirören Medya’dan ise milliyet.com.tr her iki dönemde de ikinci sırada yer alan çevrimiçi haber sitesi olarak yer almaktadır. (115) İlk bakışta, en fazla ziyaret edilen ikinci haber sitesinin (milliyet.com.tr) en fazla ziyaret edilen birinci haber sitesi (hurriyet.com.tr) ile birlikte en fazla ziyaret edilen 20 haber sitesi arasında yer bulan cnnturk.com.tr, fanatik.com.tr ve posta.com.tr sitelerini de işlem kapsamında devralması rekabetçi bir takım endişeleri tetiklemektedir”⁴ şeklinde belirtmiştir.

O hâlde bu metin bizlere şu soruyu sordurmaktadır: Nasıl olur da devralma sonucunda, 2017 yılı ortalamasına göre en çok ziyaret edilen ilk 10 haber sitesi içerisinde toplam 4 siteye⁵ (ilk iki sıra dâhil olmak üzere) sahip olunacak bir işleme izin verilmiştir?

Bu sorunun cevabı, Rekabet Kurulunun yukarıda aktardığımız alıntının devamında yer alan “Bununla birlikte, devralma işleminin pazar payları ve yoğunlaşmalar üzerindeki etkilerini daha doğru analiz edebilmek kullanıcı sayısı veya sayfa gösteriminden ziyade reklam gelirleri üzerinden bir kıyaslama yapmayı gerektirmektedir. Zira dosya kapsamında yapılan incelemeler, bazı internet haber sitelerinin en çok ziyaret edilen siteler arasında yer almalarına karşılık bu alanda elde ettikleri reklam gelirlerinin düşük olduğunu ortaya koymuştur. Bu nedenle çevrimiçi haber sitelerinin elde ettikleri reklam gelirleri üzerinden pazar payını hesaplamak daha isabetli sonuç verecektir.” şeklindeki değerlendirmesinde yatmaktadır. Buna göre pazar payının kullanıcı sayısı veya sayfa gösterimi yerine elde edilen reklam gelirleri üzerinden hesaplanmasının önemine dikkat çeken Rekabet Kurulu, işlemin hâkim durum yaratıp yaratmayacağı veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirip güçlendirmeyeceği incelemesini esasında en basit yöntem ile “para” açısından ele almıştır.

Kurul, kararın devamında bu reklam gelirlerini Reklamcılar Derneği tarafından açıklanan toplam display reklam harcamalarına oranlamış, yani payları geniş bir payda üzerinden hesaplamıştır. Kesin bir pazar tanımı yapmaktan ise kaçınmış, olası dar ve geniş pazar tanımlarının her biri altında rekabetçi bir kaygı doğmadığı sonucuna ulaşarak işleme oy birliğiyle izin vermiştir.⁶ Dolayısıyla bu karar, ziyaretçi sıralaması gibi ilk bakışta çarpıcı görünen verilere dayanılarak varılacak bir sonucun yanıltıcı olabileceğini; pazar payının hangi ölçüte ve hangi pazara göre hesaplandığının sonucu doğrudan belirlediğini göstermektedir. E-ticarette pazar gücünün ölçülmesinde de aynı soruyla karşı karşıya kalınmaktadır.

3. E-Ticarette Pazarın Tanımı

Yukarıda belirttiğimiz hususun e-ticaretle ne ilgisi olduğu, okurlarımızın aklına gelebilecek makul bir sorudur. Bu soruya, bu yazıdaki hedefin e-ticaret pazarının diğer pazarlardan ayrıştırılarak hacmin en çok sirkülasyon sağladığı pazaryerlerinin ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulması düşüncesinin daha iyi anlaşılması olduğu şeklinde vereceğimiz tek cümlelik cevabın biraz da olsa ışık tutacağını düşünmekteyiz.

Başa dönecek olursak pazar, tüm ticaret hacminin döndüğü ve tüm sektörlerin bir olduğu büyük bir kavramdır. Lakin rekabetin yalnızca tüm pazar genelinde değil, yüksek hacmin sirkülasyon sağladığı daraltılmış pazarlarda da ele alınması gerekmektedir. Bu kapsamda, konumuz bazında somutlaştıracak olursak, fiziki ve dijital perakende faaliyetlerini sürdüren X adındaki tanınmış bir markanın davranışlarının tüm platformlar birleştirilerek mi yoksa ayrıştırılarak mı incelenmesi gerektiği sorusuna yanıt aramaktayız. Daha da ötesinde, e-ticareti WWW (World Wide Web) genelinde mi ele almalıyız, yoksa e-ticaret pazaryerlerini mi esas almalıyız?

Biz, rekabete aykırı hareketlerin ve birleşme ile devralmaların, pazar daraltılarak hacmin yüksek olduğu yerlerin içerisinde de incelenmesi gerektiğini savunmaktayız.

Örnek: 2022 yılı verilerine göre yaklaşık 800 milyar TL’lik işlem hacmine sahip e-ticaret pazarında kozmetik sektörünün, e-ticaret pazaryerleri içerisinde hacmin en yüksek olduğu 2. sektör olduğunu; T pazaryerinin ise Türkiye’deki pazaryerlerinde gerçekleşen kozmetik satışlarının %57,8’ini oluşturduğunu varsayalım. X markası, A firmasına ait, marketlerde dahi bulabileceğiniz geniş bir satış zincirine haiz, tanınmış bir kozmetik markasıdır. Y markası ise B firmasına ait başka bir kozmetik markasıdır. A firması Y markasını devralmak istemektedir.

Soru: Devralmanın hukukiliğini tartışınız.

Ek varsayım: Y markası sadece T pazaryerinde faaliyet göstermekte, ancak T pazaryerinde kozmetik kategorisinde en yüksek 6. işlem hacmine sahip bulunmaktadır.

İlgili ürün pazarı ve coğrafi pazarın tanımı, 1.1.2011 tarihinde yürürlükten kalkan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 4. maddesinde yer almaktaydı. Aynı tanımlar, Rekabet Kurulunun İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuzu’nda aktarılmakta olup Kurul, bu tanımların yorumlanmasında Kılavuz’daki kriterleri göz önünde bulundurmaktadır.⁷ Bu tanıma göre “İlgili ürün pazarının tespitinde, birleşme veya devralma konusu olan mal veya hizmetlerle, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilir.”

Coğrafi pazar ise “teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler” olarak tanımlanır.

İlgili ürün pazarının veya coğrafi pazarın, ele aldığımız konsept bakımından e-ticaretteki tanımına yönelik olarak Türkiye’de yapmış olduğumuz araştırmalarda sınırlı sayıda çalışmaya rastlanmıştır. Bunlar arasında Rekabet Kurumunun 2022 yılında yayımladığı E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Nihai Raporu özellikle dikkat çekmektedir. Raporda, tüketicilerin gözünde çok kategorili e-pazaryerlerinin fiziki mağaza ve diğer çevrim içi satış kanallarından ayrıştığı ve bu pazaryerlerinin diğer satış kanallarından ayrı bir pazar teşkil ettiği tespit edilmiş; bununla birlikte, incelenen dosyanın konu ve kapsamına göre pazarın daha geniş veya dar belirlenmesinin de olası olduğu vurgulanmıştır. Rapor ayrıca aynı pazaryerinde yer alan satıcılar arasındaki rekabeti “platform içi rekabet” başlığı altında ayrı olarak incelemiştir.⁸ Ekonomik Kalkınma ve İş Birliği Örgütü (OECD) bünyesinde yayımlanmış olan bir çalışmada ise bu hususa yönelik şu şekilde belirtilmiştir:

“The result of a market definition exercise can have fundamental implications on the products and, hence, on the types of business models that are considered as competing in the same market. For instance, a narrow definition of a market for services delivered through an online intermediation platform might suggest that platforms only compete with other platforms providing comparable services – that is, Amazon competes with Ebay, Booking.com with Expedia, etc. In comparison, a broad market definition might imply that for certain services the market extends beyond e-commerce intermediation and includes also the direct provision of underlying services – as for example might be the case for ride-sourcing platforms that allegedly compete with taxi services providers (Box 5).

A broader consideration when engaging in market definition, to which no definitive answer yet exists, is the extent to which online retailers compete with traditional brick-and-mortar sellers of the same product (Mandrescu, 2017). As Friederiszick & Glowicka (2016) argue, in practice the extent to which offline and online retail channels are substitutable requires a case-by-case analysis, depending upon consumer preferences, product characteristics, and technological and business innovation. The fact that many traditional retailers today maintain an online presence illustrates well this tension: does it make sense to argue that the same product, being sold by the same retailer, generally at the same price, sits in a different product market depending upon whether the customer opts to complete the transaction online or in-store?”⁹

Görüleceği üzere, pazarın tanımında doğal olarak dardan genişe doğru çeşitli tanımlamalar verilmiştir. E-ticaret konseptinin hukuk içerisinde oturması da bu tanımlamalardan hangisinin hangi durumlarda esas alınması gerektiğinin ortaya konmasına bağlıdır. Aşağıda bu tespitleri yukarıdaki örneğe uygulayarak sonuca bağlıyoruz.

4. Sonuç

Örneğe dönecek olursak, Y markasının ve bu markaya bağlı faaliyetin kontrolünün kalıcı olarak A firmasına geçmesi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir devralma işlemidir. Devralmanın hukukiliği iki aşamada değerlendirilmelidir. İlk aşamada işlemin Rekabet Kurulunun iznine tabi olup olmadığı, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 7. maddesinde öngörülen ciro eşiklerine göre belirlenir; bu hesaplamada devreden B firması bakımından yalnızca devre konu olan kısmın, yani Y markasına ilişkin faaliyetin cirosu esas alınır. Eşiklerin aşılması hâlinde işlem, Kurul izin vermeden hukuken geçerlilik kazanamaz; eşiklerin aşılmaması hâlinde ise Kuruldan izin alınması zorunlu değildir.¹⁰ Örnekte tarafların cirolarına yer verilmediğinden bu aşama ancak somut rakamlarla cevaplanabilecektir.

İkinci aşamada, işlemin izne tabi olması hâlinde Kurul, işlemin başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurup doğurmayacağını inceleyecektir. Bu incelemenin sonucu büyük ölçüde ilgili ürün pazarının nasıl tanımlandığına bağlıdır. Kozmetik ürünlerinin fiziki ve çevrim içi tüm kanallardaki satışını kapsayan en geniş tanımda, yalnızca T pazaryerinde satış yapan Y’nin payı muhtemelen sınırlı kalacak ve A firması da işlemin rekabetçi bir kaygı doğurmadığını büyük ihtimalle bu tanım üzerinden savunacaktır. Pazar, kozmetik ürünlerinin çevrim içi satışı olarak daraltıldığında ise satışlarının tamamını çevrim içi kanalda gerçekleştiren Y’nin payı belirgin biçimde artacak, buna karşılık ağırlıklı olarak fiziki kanalda güçlü olan X’in payı azalabilecektir. En dar tanımda, yani T pazaryerindeki kozmetik satışlarında ise X’in payı, T’de en yüksek 6. işlem hacmine sahip Y’nin payıyla doğrudan birleşecek; X’in T’de de güçlü bir konumda bulunması hâlinde işlem, pazaryerlerindeki kozmetik satışlarının yarısından fazlasının gerçekleştiği ortamda rakip sayısını azaltarak rekabetçi baskıyı zayıflatabilecektir. Her üç tanımda da kozmetik ürünlerinin ürün grupları itibarıyla ayrıca bölümlenmesi ihtimali saklıdır.

Tek bir pazaryerinin kendi başına ilgili ürün pazarı olarak kabul edilip edilemeyeceği ise Kılavuz’da benimsenen talep ikamesi ölçütüne göre, T’de alışveriş yapan tüketicilerin küçük fakat belirgin ve kalıcı bir fiyat artışı karşısında başka pazaryerlerine, markaların kendi internet sitelerine veya fiziki mağazalara ne ölçüde yöneleceğine bağlıdır ve somut olayın verileriyle ortaya konmalıdır. Rekabet Kurumunun sektör incelemesinde çok kategorili e-pazaryerlerinin diğer satış kanallarından ayrıştığının tespit edilmiş olması, en azından pazaryerleri kanalının ayrı değerlendirilebileceğini göstermekte; T’nin bu kanaldaki kozmetik satışları içindeki %57,8’lik ağırlığı ise T içindeki rekabetin kanal genelindeki rekabeti büyük ölçüde belirleyebileceğini düşündürmektedir. Kılavuz’a göre işlem, olası tüm alternatif pazar tanımları altında rekabet açısından endişe yaratmıyorsa ya da tüm tanımlar altında rekabeti bozucu bir etki doğuruyorsa pazar tanımı yapılmayabilir; Kurul da Demirören – Doğan kararında bu yola başvurarak kesin bir pazar tanımından kaçınmış, analizini olası en dar pazar tanımları üzerinden yapmış ve aynı sonuca en geniş pazar tanımında da ulaşılacağını belirtmiştir.¹¹ Örnekteki işlem en geniş tanımda kaygı doğurmayıp en dar tanımda kaygı doğuruyorsa Kılavuz’daki bu imkândan yararlanılamayacak, T pazaryerinin ayrı bir pazar oluşturup oluşturmadığı sonucu doğrudan belirleyecektir. Bu soruya olumsuz cevap verilse dahi, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesi uyarınca birleşme ve devralmaların değerlendirilmesinde ilgili pazarın yapısı, teşebbüslerin pazardaki durumu ve tüketicilerin menfaatleri gibi unsurların yanında diğer hususlar da göz önünde tutulacağından, işlemin T içindeki etkileri incelemenin dışında bırakılmamalıdır.

Demirören – Doğan kararında olduğu gibi burada da sonucu, pazar gücünün hangi ölçüt üzerinden ve hangi pazarda ölçüldüğü belirleyecektir: Kurul orada ziyaretçi sıralamasını değil, reklam gelirlerini esas almıştır; e-ticarette ise esas alınması gereken, işlem hacminin fiilen döndüğü yerdeki paydır. OECD’nin de vurguladığı üzere çevrim içi ve fiziki kanalların birbirini ne ölçüde ikame ettiği somut olaya göre belirlenmelidir; aynı çalışma, büyük dijital platformların sunduğu “tek noktadan alışveriş” imkânının fiziki dünyada bir karşılığı bulunmayabileceğine de dikkat çekmektedir.¹² Tarafımızca varılan sonuç şudur: Örnekteki devralma en geniş pazar tanımında rekabetçi bir kaygı doğurmuyor görünse dahi, bu tespit tek başına işlemin hukuka uygunluğunu ortaya koymaya yetmez. Hacmin tek bir pazaryerinde yoğunlaştığı sektörlerde pazaryeri kendi içinde bir rekabet ortamı olarak ele alınmalı ve X ile Y’nin T içindeki birleşik konumu da incelenmelidir. Bu inceleme sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azalacağı sonucuna varılırsa işleme izin verilmemesi ya da işlemin, rekabet sorunlarını tamamen ortadan kaldıracak taahhütlere ve Kurulun öngöreceği şart ve yükümlülüklere bağlı olarak izne bağlanması gündeme gelecektir.¹³ Kanaatimizce e-ticaret pazaryerlerinin kendi içlerinde birer rekabet ortamı oluşturduğunun kabulü, e-ticaret konseptinin rekabet hukuku içinde yerine oturmasının ön koşuludur.

Dipnotlar

1. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Rekabet-savunuculugu/rekabet-hukuku/rekabet-hukukunun-esaslari ↩

2. https://satis.amazon.com.tr/en/satici-blogu/e-ticaret-hukuku-hakkinda-bilmeniz-gerekenler ↩

3. 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun m. 2/1-h (Ek: 1/7/2022-7416/2 md.), https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6563.pdf ↩

4. Rekabet Kurulu 2018-2-20 D. 18-13/248-113 K. 03.05.2018 T. ↩

5. Aynı karar, Tablo 135: En Çok Ziyaret Edilen Çevrimiçi Haber Siteleri ↩

6. Rekabet Kurulu, 03.05.2018 tarihli ve 18-13/248-113 sayılı karar, para. 54, 117-121 ve 181. ↩

7. 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ m. 17 ve 18 (RG 7.10.2010, 27722); İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz (Kabul Tarihi: 10.1.2008, Karar Sayısı: 08-04/56-M), para. 3 ve 4, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/ilgili-pazarin-tanimlanmasina-iliskin-kilavuz1.pdf ↩

8. Rekabet Kurumu, E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Nihai Raporu, Nisan 2022, para. 116-117 ve 477 vd., https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/sektor-raporlari/e-pazaryeri-si-raporu-pdf-20220425105139595-pdf ↩

9. OECD (2018), Implications of E-Commerce for Competition Policy, s. 36, https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2018/03/implications-of-e-commerce-for-competition-policy_05e9d404/b7978bd0-en.pdf ↩

10. 4054 sayılı Kanun m. 7; 2010/4 sayılı Tebliğ m. 5, 7, 8/2 ve 10/4. ↩

11. İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz, para. 10 ve 20; Rekabet Kurulu, 03.05.2018 tarihli ve 18-13/248-113 sayılı karar, para. 54 ve 121. ↩

12. OECD (2018), Implications of E-Commerce for Competition Policy, s. 36. ↩

13. 2010/4 sayılı Tebliğ m. 13 ve 14. ↩